Почему регулирование DeFi раз за разом ошибается в анализе

Критерий, по которому определяют, подпадает ли кто-то под финансовое регулирование, всегда был одним и тем же: занимается ли этот человек деятельностью, которая представляет собой финансовые услуги? Этот критерий применяется в DeFi точно так же, как и везде. Виды деятельности, относящиеся к регулируемым финансовым услугам, хорошо известны. В контексте DeFi тот, кто делает что-либо из перечисленного ниже, занимается тем, на что рассчитано регулирование финансовых посредников:

1. исполняет или изменяет заявки или транзакции;
2. влияет на окончательность расчётов или на хранение;
3. изменяет балансы клиентов или состояние реестра;
4. замораживает, перенаправляет или изымает активы; или
5. оказывает услуги инвестиционного консультирования.

В этой статье эти пять видов деятельности будут называться «основной посреднической функцией». Это деятельность финансового посредника и в других контекстах. Именно она создаёт риски для клиентов, контрагентов и финансовой системы, на устранение которых направлено регулирование. Поэтому критерий того, является ли кто-то в контексте DeFi посредником, подлежащим регулированию, прост: выполняет ли кто-либо одну или несколько основных посреднических функций? Если да, регулируйте его за выполнение этой деятельности. Если нет, регулировать нечего, чем бы ещё этот человек ни занимался.

Почему DeFi и децентрализация усложняют анализ

Этот простой вопрос стал в DeFi сложным потому, что во многих децентрализованных системах никто не выполняет основных посреднических функций. По-настоящему децентрализованный протокол — без единой точки отказа, без единого источника истины и без единого органа, способного вносить изменения в транзакции, балансы или права собственности или отвечающего за это, — работает автономно. Код протокола выполняется и определяет все результаты, и никто его не контролирует. Окончательность транзакций и балансов наступает без посредника.

Там, где эти условия соблюдаются, стандартный регуляторный критерий даёт ясный ответ: никто не занимается регулируемой деятельностью по оказанию финансовых услуг, значит, никто не подлежит регулированию. Децентрализация — не отдельное регуляторное понятие. Она объясняет, почему стандартный критерий даёт отрицательный результат. Ни одно юридическое лицо не ведёт регулируемую деятельность.

Ограничение критерия децентрализации в том, что финансовые услуги шире, чем исполнение транзакций и окончательность расчётов, поэтому ссылка на децентрализацию как на заклинание не всегда завершает анализ. Кредитование, хранение, управление активами, инвестиционное консультирование — ничто из этого не сводится аккуратно к одному моменту окончательности или одному акту исполнения. Какую же систему можно использовать, чтобы охватить всё разнообразие видов деятельности и определить, когда регулируемую деятельность выполняет посредник?

Регуляторы справедливо признали, что контроль над DeFi-механизмом или влияние на него могут принимать множество форм и что некоторые из них могут быть равносильны оказанию регулируемых финансовых услуг даже там, где нет ни одного акта контроля на уровне отдельной транзакции. Часто для этого разрабатывают многофакторные тесты, пытаясь охватить весь спектр возможностей и присвоить кому-то статус посредника.

Как правильно применять критерий

Проблема не в том, что многофакторные тесты неверны сами по себе. Проблема в том, что они состоятельны только тогда, когда опираются на правильный вопрос: равносильны ли влияние или контроль выполнению одной или нескольких основных посреднических функций. Многофакторный тест, который измеряет участие в управлении, доступ к казне и полномочия в отношении программного обеспечения, не спрашивая, выражается ли какой-либо из этих факторов в регулируемых финансовых услугах, измеряет не то. Он выявляет влияние, не устанавливая, является ли это влияние регулируемой деятельностью. Именно в презумпции, что контроль любого рода равнозначен оказанию финансовых услуг, такие тесты часто и ошибаются.

Держатель токена управления, который может голосовать по параметрам протокола, что-то контролирует, но важно другое: выражается ли этот голос в какой-либо посреднической деятельности, подлежащей регулированию. Во многих случаях нет. Участие в управлении определяет развитие системы, не давая власти над финансовыми результатами, которые система производит для своих пользователей. Управление само по себе — не посредничество.

«Управление само по себе — не посредничество».

Разработчик программного обеспечения, который может предлагать и внедрять обновления, оказывает влияние, но влияние на код — не то же самое, что власть над транзакциями, балансами или расчётами. Валидатор, который обрабатывает и подтверждает транзакции, необходим для работы сети, но необходимость — не контроль. Телефонная или иная сеть необходима для передачи торгового поручения, но брокером от этого не становится.

Финансовое регулирование давно признаёт, что поставщики инфраструктуры, как правило, находятся за пределами регуляторного периметра, потому что их деятельность не равносильна основным посредническим функциям. Когда их поведение переходит в мошенничество или умышленные нарушения, ответственность наступает не потому, что они поставщики инфраструктуры в сфере финансовых услуг, а из-за характера того, что они на самом деле сделали.

DeFi-хранилища (vaults) показывают, что происходит, когда анализ усложняется. На базовом уровне хранилище — это смарт-контракт, который принимает активы пользователей и автоматически исполняет заранее заданные стратегии доходности по правилам, заложенным при развёртывании, без постоянного участия человека. По мере добавления уровней человеческого участия возникают вопросы влияния и контроля, особенно если они приводят к выполнению одной или нескольких основных посреднических функций.

В полностью автоматизированном хранилище, работающем на децентрализованном протоколе, анализ краток: ни один человек или орган не направляет и не контролирует то, что происходит с активами, никто не выполняет основных посреднических функций, и никто не подлежит регулированию.

В хранилищах с активным кураторством кураторы задают параметры риска, выбирают, куда размещать активы, и постоянно корректируют стратегию. Такие сценарии требуют тщательного анализа. Если свобода действий куратора жёстко ограничена защитными механизмами смарт-контракта, какое-то влияние может присутствовать, но оно может и не выражаться в контроле над основными посредническими функциями, составляющими финансовые услуги. Если же куратор действительно постоянно по своему усмотрению распоряжается размещением активов пользователей и реально может определять, куда и на каких условиях идёт капитал, критерий прямо указывает на финансовое посредничество из-за характера того, что куратор вправе делать.

Пример с хранилищами показывает, почему критерий должен сосредоточиваться на деятельности: одна и та же роль может оказаться внутри или вне регуляторного периметра целиком в зависимости от того, что человек в этой роли может на самом деле делать.

Против такого подхода возражают, что он оставляет пробел. Пользователи по-настоящему децентрализованного протокола всё равно сталкиваются с рисками, такими как ошибочный код, манипулирование ценовыми потоками и убытки, за которые некого привлечь к ответственности. Эта обеспокоенность обоснованна, но анализа она не меняет. Регулирование посредников существует для устранения рисков, связанных с посредниками. Когда никто не выполняет основных посреднических функций, остающиеся риски имеют иную природу. Нужно ли и как их устранять — это вопрос политики, которым непосредственно должны заниматься законодатели и регуляторы, а не повод присваивать статус посредника людям, не ведущим регулируемую деятельность. Более того, такой подход сам причиняет вред: он возлагает обязательства на людей, которые не в состоянии их выполнить, поскольку не контролируют то, что эти обязательства призваны регулировать.

Сосредоточиться на функциях

Технологически нейтральное регулирование означает применение действующего права к новым технологиям, а не создание новых презумпций, которые его подменяют. Вопрос о том, ведёт ли кто-либо регулируемую деятельность по оказанию финансовых услуг, давно служит стержнем регуляторного анализа. Если ответ «да», установите, кто именно, и регулируйте его за то, что он на самом деле делает. Если ответ «нет» — потому что система по-настоящему децентрализована, потому что участники лишь предоставляют инфраструктуру или потому что имеющееся влияние не распространяется на регулируемую деятельность, — то регулировать нечего. Отказ задаться вопросом, ведётся ли регулируемая деятельность, — не пробел в законе. Это решение игнорировать давно сложившееся право.